2014年3月，丁某承包邵武市林业总公司营林投资公司（系国有公司、以下简称“营林公司”）位于邵武市吴家塘镇行岭村的沙潭山场采伐工程，并签定了采伐工程承包合同。
按照合同规定，营林公司将山场主伐工程项目承包给丁某，丁某对砍伐的山场木材具有看管、放火、防盗等管理职责。
丁某在承包期间，雇佣了官某、黄某等10余人砍伐作业，于同年4月10日、12日、13日，先后3次私自将其为营林公司砍伐生产的木材偷卖给颜某。
经查实，丁某共计倒卖国有木材14车80余立方米，获得赃款9万余元，被其挥霍。
分歧
审理过程中，对丁某的行为应定何罪？有三种不同意见。
第一种意见认为：丁某不是国家工作人员，而是林木采伐作业的承包人，是直接从事生产的人员。他所从事的仅仅是劳务，木材的所有权是国家的。他背着营林公司盗卖木材，是以非法占有为目的秘密窃取公共财物，其行为应定盗窃罪。
第二种意见认为：丁某以非法占有为目的，利用承包采伐生产作业为掩护，盗卖自己承包采伐的国家所有的木材，其行为构成盗伐林木罪。
第三种意见认为：丁某利用经手、管理木材的职务之便，盗卖国家木材，其行为应定贪污罪。
评析
笔者同意第三种意见。贪污罪是指国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或国有财物的行为。
本案的丁某虽然不是国家工作人员，也非集体经济组织工作人员，但他作为采伐木材的承包人，不但有采伐木材和生产木材的权利和义务，而且有对采伐下来的木材有加以保管、管理的权利和义务，如果采伐下来的木材在运出山场之前丢失，他必须承担责任。
丁某与其所雇佣的工人不同，不仅直接从事采伐作业，而且经手、管理所采集的木材，其身份应当视为“受国有公司、企业委托管理、经营国有财产的人员”，具备贪污罪的主体资格，丁某利用自己管理和保管木材的职务上的便利，背着营林公司盗卖国家的木材，这就不是一般的盗窃，而属于监守自盗，其行为应定贪污罪而不是盗窃罪。
同时，丁某依照承包协议采伐林木是合法的，不存在盗伐林木的问题；其盗卖木材的行为所侵犯的客体是国家对木材的所有权，而不是国家对森林资源的管理制度，因此，其行为也不应定盗伐林木罪。
