陈某系邵武市某林场聘用的护林员，看管林场“后门”山场，负责日常巡山防火、防止林木被盗伐。陈某的朋友李某系无业村民，俩人经预谋，约定利用陈某值班之机，窃取林场已经伐倒、堆集在“后门”山场的木材，并由李某负责运输、销赃。
该林场规定，林场所有的木头须由林场正式员工专人看管（时为任林场副场长的张某负责），木材如需检尺、运输、销售必须要林场正式员在场负责，并进行登记入账。
案发前，张某白天经常到山场检查林场木材。2010年7月9日晚上，陈某打电话指使在李某窃取林场木材，李某即驾驶自家无牌照农用车，并带4名工人窜至“后门”山场，窃取林场木材14.82立方米，并运出销售。后经鉴定，该14.82立方米木材价值10227.96元。
分歧
对于本案中陈某、李某行为性质的认定，在办案中出现两种不同观点。
第一种观点认为，应构成职务侵占罪。陈某作为林场聘用的护林员，其职责是对整个“后门”山场财产安全进行保卫，其对“后门”山场已伐倒的木材同样有保管的职责。因此，陈某、李某共同侵占林场木材，应构成职务侵占罪。
第二种观点认为，应构成盗窃罪。陈某利用担任林场护林员，熟悉作案环境，知晓木材堆放位置，以及容易接近木材等工作便利，采用秘密窃取的手法，结伙李某共同盗窃林场财产，应构成盗窃罪。
评析
邵武市检察院检察官在审理时，认为陈某、李某的行为均构成盗窃罪。
理由是，陈某虽为林场聘用员工，负责对“后门”山场日常的巡山、防火、防止活立木被盗等职责，但不具有对林场已经伐倒的木材保管的职权。其之所以能顺利窃取木材，仅因具备熟悉作案环境，知晓木材堆放位置，以及作为值班护林员较易接近作案对象等工作形成的便利条件，而不是利用职权为之，故对陈某、李某应以盗窃罪定罪处罚。
1、职务侵占中“职务”的核心：行为人保管财物具有特定性和专属性
陈某虽为林场护林员，但依其岗位职责，不具有保管木材的职权。我国《刑法》中“利用职务上的便利”应理解为根据法律、法令、政策、单位章程以及单位有关负责人员赋予特定权力的人员利用主管、管理、经手单位财产的便利条件。
虽然本案从形式上看，陈某实施的行为与职务侵占罪有着相似之处，陈某是林场聘用的护林员，客观上有窃取单位财物的行为，主观上都有非法占有本单位财物的目的。
但本案的关键问题是，职务侵占罪要求行为人保管的财物具有特定性和专属性，而陈某等人窃取的是他人保管的单位财物，而不是利用职务上的便利侵占其本人保管、控制的本单位财物，林场只赋予张某一人具有保管“后门”山场木材的职权。木材检尺、运输、销售等过程，必须由林场正式员工张某在场检查和监督，并登记记帐后，才能由他人将木材运出山场。由此可见，林场对于木材的管理、处分，有着严格的取用操作流程和管理规定，由专人负责保管，检尺、运输、销售等行为都需由专人负责清点和登记，从而确保木材取用的安全。本案中，张某负责保管木材这一财物的行为具有特定性和专属性，而陈某的工作范围则不包括保管木材的职责。
2、本案中护林员职责不同于保管特定财物的职责
在秘密窃取本单位财物的情况下，行为性质究竟是盗窃还是职务侵占，这决定于行为人是否利用了本人职务上的便利。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者则与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪；若是利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。护林员具有保护林场财物安全、不被外来人员侵犯的安全防范职责，但对林场专人保管的特定财物是没有管理上的职责。陈某虽身为林场的护林员，但林场没有赋予其有直接主管、经管或经手本单位具体财物的职责，其无权擅自进入放木材的仓库，更无权擅自取用木材。作为护林员的陈某，必须按照林场正式员工张某的要求，并在其监管下，才能运输木材。
综上，陈某、李某实际上对木材没有处分权和控制权，本案中，陈某不属于“利用职务上的便利”，而是趁值班之机，利用熟悉作案环境，知晓木材堆放位置的便利条件，与李某共谋，采用秘密窃取的方式，盗得单位木材，数额较大，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪论处。
比较终案件经法院审理，认定被告人陈某、李某犯盗窃罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年。
